Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei Vernehmungen und Durchsuchungen
Zur Einhaltung des Rechts und Wahrung der Rechte des Beschuldigten darf dieser „in jeder Lage des Verfahrens“ einen Verteidiger hinzuziehen (vgl. § 137 StPO). Das bedeutet jedoch nicht, dass er und sein Verteidiger bei allen Ermittlungsmaßnahmen ein Anwesenheitsrecht haben. Bei der Einnahme eines richterlichen Augenscheins (nicht Inaugenscheinnahme durch Steuerfahndung, Polizei oder Staatsanwaltschaft), beim Haftprüfungstermin und bei der Vorführung des Beschuldigten ist die Sache klar: Der Verteidiger hat ein Anwesenheitsrecht (für den richterlichen Augenschein in § 168d StPO geregelt). Komplizierter wird es bei Vernehmungen und Durchsuchungen.
1. Vernehmung
Bei einer Vernehmung verlangt der Vernehmende in amtlicher Funktion (also keine Privatperson) Auskunft von der Auskunftsperson (vgl. BGHSt 42, 139).
a) Vernehmung des Beschuldigten
Ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei der Vernehmung des Beschuldigten durch die Polizei ist gesetzlich nicht geregelt und besteht nach überwiegender Meinung auch nicht. Allerdings kann dem Verteidiger die Anwesenheit gestattet werden. In aller Regel sollte der Beschuldigte auch nur in Anwesenheit seines Verteidigers Angaben machen. Der Verteidiger darf bei Anwesenheit auch mitwirken, das heißt Fragen stellen und auf den Beschuldigten Einfluss nehmen.
Der Kontakt zum Verteidiger darf dem Beschuldigten auf keinen Fall verwehrt werden (vgl. § 137 StPO), ansonsten unterliegen die Angaben des Beschuldigten einem Beweisverwertungsverbot. Veranlasst die Staatsanwaltschaft die Vernehmung durch die Polizei (§ 161 S. 1 StPO), besteht ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers.
Ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers ist gem. § 163a Abs. 3 i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO bei der Vernehmung durch den Staatsanwalt (bzw. gem. §§ 386, 399 AO bei Steuerfahndern) sowie gem. § 168c Abs. 1 StPO durch den Richter ausdrücklich gegeben. Der Verteidiger ist vor dem Termin grundsätzlich sogar zu benachrichtigen (§ 168c Abs. 5 StPO), ansonsten darf die Einlassung des Beschuldigten im Prozess nicht verwertet werden. Kann der Verteidiger den Termin nicht wahrnehmen, kann (oder sollte) er seinem Mandanten raten, keine Angaben zu den Vorwürfen zu machen.
b) Vernehmung eines Mitbeschuldigten
Seit langem besonders umstritten ist die Frage nach dem Anwesenheitsrecht des Beschuldigten und des Verteidigers bei der Vernehmung eines Mitbeschuldigten, vor allem was die richterliche Vernehmung angeht (bei der Vernehmung durch Staatsanwaltschaft und Polizei wird ein Anwesenheitsrecht überwiegend verneint). Einige Stimmen in der Literatur verlangen ein Anwesenheitsrecht in analoger Anwendung des § 168c StPO. Hierfür werden unterschiedliche Argumente angeführt, die von der Wichtigkeit des rechtlichen Gehörs über Waffengleichheit und effektive Verteidigung bis hin zum Verweis auf die grundsätzliche Absicht des Gesetzgebers, bei richterlichen Ermittlungsmaßnahmen ein Anwesenheitsrecht zuzugestehen.
Das Gesetz sagt nichts über ein Anwesenheitsrecht des Beschuldigten oder seines Verteidigers bei der Vernehmung eines Mitbeschuldigten. Und so verneint die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur ein Anwesenheitsrecht, auch mit dem Hinweis, dass das Fragerecht aus Art. 6 Abs. 3d EMRK und Art. 14 Abs. 3e IPBPR nur Belastungszeugen betreffe (vgl. BGHSt 42, 391; BGH 3 StR 237/00). Ein planwidrige Regelungslücke besteht nach Ansicht der überwiegenden Rechtsprechung nicht, weshalb eine Analogie des § 168c StPO ausscheide. Bei der Vernehmung eines Mitbeschuldigten bestehe „typischerweise eine Konfliktsituation und die Gefahr der Beeinträchtigung, Verfälschung und der Abstimmung von Aussagen“, so der BGH.
Das Verfahren gegen den Mitbeschuldigten kann auch abgetrennt werden. Dann wird der Mitbeschuldigte zum Zeugen im Verfahren gegen den Beschuldigten.
c) Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen
Bei der Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen durch Staatsanwaltschaft oder Polizei besteht nach herrschender Meinung kein Anwesenheitsrecht des Verteidigers. Wie bei der Vernehmung des Beschuldigten kann dem Verteidiger aber die Anwesenheit gestattet werden.
Hinsichtlich der richterlichen Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen räumt § 168c Abs. 2 StPO dem Verteidiger/Beschuldigten ein Recht auf Anwesenheit ein. Damit verbunden ist wiederum die Pflicht zur Benachrichtigung der Berechtigten (§ 168c Abs. 5).
2. Durchsuchung
Bei einer Durchsuchung suchen die Beamten beim Beschuldigten oder einem Dritten nach Beweismitteln. Rechtsgrundlagen sind §§ 102 ff. StPO.
a) Durchsuchung beim Beschuldigten
Der Verteidiger hat generell kein Anwesenheitsrecht. Daher ist es auch erlaubt, wenn die Polizei schon mit der Maßnahme in den Räumen des Beschuldigten beginnt, bevor sein Rechtsanwalt erscheint. Da der Beschuldigte aber Inhaber des Hausrechts seiner Räume (auch Mietwohnung) ist, darf er die Anwesenheit des Verteidigers gestatten. Ein Ausschluss des Verteidigers ist nur möglich, sofern er die Durchsuchung stört (was praktisch nie vorkommt).
Der Verteidiger kann bei der Durchsuchung auf seinen Mandanten einwirken, indem er ihm von einer Einlassung abrät oder die oft angespannte Lage beruhigt, zumal Widerstand oder die Weigerung der Herausgabe von gesuchten Gegenständen alles andere als empfehlenswert ist. Des Weiteren kann der Verteidiger den Durchsuchungsbeschluss bzw. die Anordnung der Durchsuchung prüfen und darauf achten, welche Gegenstände mitgenommen werden und in welcher Form (Original oder Kopie? Amtssiegel? Verzeichnis?).
b) Durchsuchung bei anderen
Auch bei der Durchsuchung bei anderen Personen/Einrichtungen gibt es kein Anwesenheitsrecht des Beschuldigten und des Rechtsanwalts. Wiederum kann aber der Hausrechtsinhaber die Anwesenheit gestatten.